A gestante e o TST
por Ricardo Nacim Saad*
O C. Tribunal Superior do Trabalho vem, indiscutivelmente, “legislando” sobre os mais variados temas de natureza trabalhista, usurpando, assim, a competência do Poder Legislativo Federal. No dizer do ínclito Procurador do Trabalho, Gustavo Felipe Barbosa Garcia, da Procuradoria Regional da 2ª Região: “A questão principal não seria exatamente, a correção ou não, do entendimento adotado, principalmente por meio de sumulas da jurisprudência. O maior problema a ser enfrentado, na verdade, refere-se à legitimidade democrática de, na prática, passar-se a disciplinar muitos dos aspectos das relações sociais, de natureza trabalhista, em consonância com enunciados de sumulas de jurisprudência”. Seria despiciendo recordar que a terceirização de mão de obra, por exemplo, tem por suporte unicamente a Sumula 331 dessa citada Corte, restando a ela mesma decidir, em ultima instância, o que é e o que não é terceirização e quem é e quem não é o responsável subsidiário. A Justiça do Trabalho, em sua primeira e segunda instâncias, fazem da jurisprudência estratificada por meio de Sumulas, o seu missal: recusam-se a contestar o Tribunal Superior; negam-se a abrir novas frentes de discussão sobre matérias em litígio. Recursos contrários a qualquer das teses esposadas pelo órgão máximo da Justiça trabalhista morrem no nascedouro: inútil o apelo que tenha por tema matéria já sumulada. Os recursos extraordinários endereçados ao Supremo Tribunal Federal só por milagre chegam ao destino, pois são quase que invariavelmente interditados pelo próprio TST, isto quando o recurso chega a essa instância e seu mérito é apreciado pela Corte. As súmulas de jurisprudência visam, em tese, a pacificar determinado tema controverso, visando a evitar recursos tidos como procrastinatórios (embora garantidos por normas processuais). Consoante assinala o já referido Procurador do Trabalho, Gustavo Felipe Barbosa Garcia, “…cabe ao Poder Judiciário o exercício da jurisdição, no sentido de decidir imperativamente os conflitos e impor decisão proferida no caso concreto. Nesse aspecto, ressalvada a hipótese do chamado ‘Poder Normativo’ da Justiça do trabalho (tema polemico que exigiria tema especifico e autônomo), a jurisdição é o poder, a função, e a atividade do Estado, de pacificar os conflitos sociais, por meio da aplicação do Direito objetivo existente”. As revisões das Sumulas, realizadas, por exemplo, recentemente, por meio da Resolução 185/2012, mais confundem do que esclarecem. Ainda é o ilustre Procurador aqui citado que assinala: “As recentes mudanças na jurisprudência trabalhista, sem entrar no mérito de seu acerto, bem como da necessidade, ou não, de seu aperfeiçoamento, em diversos temas, revelam mudanças tão profundas, a ponto de prevalecer, de um momento para outro, entendimentos muitas vezes diametralmente opostos àqueles anteriormente adotados, mesmo não tendo havido, em certos casos, qualquer modificação legislativa a respeito da matéria”. A proposito, a Federação do Comércio do Estado de São Paulo-FECOMERCIO, solicitou, por meio de oficio ao TST (cujo texto foi amplamente divulgado entre os Sindicatos filiados) examinasse a possibilidade de “emitir uma tempestiva deliberação suspendendo os atos normativos que tem alterado a legislação de forma significativa, causando repercussões negativas para a economia nacional e instaurando insegurança jurídica, inclusive pela retroatividade de seus efeitos”. Nesse mesmo oficio, a título de exemplo, e sem prejuízo de sérias reservas em relação a outras Sumulas recentemente reformadas ou aprovadas, relacionou, dentre outras, as seguintes: 244, 277, 378 e 440. De outa sorte, o elevado número delas (cerca de quinhentas), deixa aos profissionais do Direito muito pouca margem para a discussão jurídica das teses envolvidas, restando, geralmente, a quase certeza de que a sorte está definida antes mesmo do julgamento do feito pelo juízo monocrático ou pelo colegiado. Fiel ao temário sugerido para o Encontro de Assessores Jurídicos em Curitiba (29º Encontro Nacional de Sindicatos Patronais do Comércio de Bens e de Serviços) vamos nos ater, neste ensejo, a Súmula 244, recentemente modificada. O item III, da mesma foi revisado pela citada Resolução 185/2012, e passou a ter a seguinte dicção: “III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”. Como soe acontecer, instalou-se, mais uma vez, a insegurança jurídica, como, aliás, salientado pela FECOMERCIO em seu oficio. De fato, contratar por prazo determinado, tal como lhe faculta a lei (art.443 da CLT), e não raro pelas exigências do momento, poderá significar para o empregador a obrigação de prosseguir mantendo em seus quadros a empregada, mesmo após o término do prazo contratual, e durante todo o período de gestação da mesma ( e que se estende como garantia pós parto) isto por ter adotado a má decisão de firmar contrato de trabalho por prazo determinado. Mas não é só. Na admissão de todo empregado impõe-se a realização de exame médico admissional, quando então, nessa hipótese, poderá vir a ser constatada a gravidez. Se ainda assim a candidata ao emprego vier a ser admitida, ao termino do período de vigência do contrato, como visto, o empregador não poderá considerar extinto o mesmo por força dessa nova jurisprudência do TST, sob pena de ser obrigado a reintegrá-la ao serviço ou ser compelido ao pagamento das verbas respectivas. De outra parte, se deixar de contratar a candidata ao emprego por ter sido constatada previamente a gravidez, certamente seguir-se-á propositura de ação de indenização por danos morais e materiais em face da empresa, sob o mote da discriminação. Mais ainda: Extinto o contrato e efetivado, pelo empregador, o pagamento das verbas correspondentes; realizado o levantamento do FGTS e recebida parcela ou parcelas do seguro desemprego, ainda assim estará sob ameaça de ver-se obrigado a readmitir a empregada por ter sido constatada, tardiamente, a gravidez. Em suma: oferecer emprego neste país, se já vinha significando temeridade, imprudência do empregador, o C Tribunal Superior do Trabalho, está cuidando, com esmero, de potencializa-las a cada passo.
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