Não gestante em união homoafetiva obtém licença-maternidade

Recentemente, o Plenário do STF, decidiu com repercussão geral, o direito da mãe biológica, não gestante, usufruir da garantia de licença- maternidade.

O caso se deu no ano de 2017, quando a servidora pública requereu administrativamente e viu seu pedido ser negado pela prefeitura de São Bernardo do Campo.

A ação foi promovida por um casal homoafetivo, formado por duas mulheres, sendo uma servidora pública e sua companheira, profissional autônoma que não contribuía com nenhuma previdência e tampouco com o INSS, não possuindo, dessa maneira, direito à licença maternidade.

Assim, a mãe não gestante ajuizou ação requerendo o direito, já que cedeu seu óvulo fecundado para ser gerado por sua companheira, que não teria a garantia da licença maternidade por não preencher os requisitos legais da Previdência Social.

Embora a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo tenha sido no sentido de conceder a licença para mãe não gestora, a prefeitura de São Bernardo do Campo, contestou, com recurso ao STF.

Histórico

Outros casos de casais homoafetivos já foram levados à Justiça e a licença- maternidade sempre foi concedida para mãe gestante. No caso da mãe não gestante, esta sempre recebeu tratamento igual ao concedido para a figura paterna, quando do nascimento de seus filhos.

Desta forma, a tese proposta pelo relator, Ministro Luiz Fux, com adendo do Ministro Edson Fachin, prevaleceu no sentido de que, caso a mãe que gerou a criança tenha usufruído do benefício, a não gestante terá direito à licença em período igual ao da licença-paternidade, que é de 5 dias.

Importante salientar a condicionante apontada no entendimento do Supremo – “caso a mãe que gerou tiver usufruído do benefício” – nesse sentido, a sua companheira não teria direito à benesse, porém, como no referido processo a mãe genitora não podia usufruir por ser profissional autônoma, o direito foi concedido por maioria dos Ministros do STF.

Entendimento constitucional

Segundo o entendimento do Ministro Fux, trata-se de uma proteção constitucional garantida não só à mãe, mas também à criança. Nesse particular, o magistrado afirmou que, em razão da Constituição ter sido incorporada pela concepção plural de família e de arranjos familiares, “como união estável e a família monoparental, todos os seus desdobramentos têm de ser reconhecidos.”

Existe a possibilidade de surgirem questionamentos com relação ao alcance da decisão, se eventualmente terá efeitos sobre os funcionários da iniciativa privada, com sinalizações em sentido afirmativo.

Tendência

É válido ressaltar que o TRT da 2ª região em São Paulo, vinha decidindo no sentido da lei vigente e o Desembargador José Roberto Carolino, da 7ª Turma, assim se manifestou: “atualmente inexiste norma específica concessiva de licença-maternidade à mãe que não seja a biológica ou a adotante.” A decisão foi conceder à mãe que de fato engravidou.

Agora, com a recente decisão do STF, de fato, a tendência é de que os Tribunais inferiores sigam a decisão do Supremo Tribunal Federal, fundamentando o precedente jurídico.

Utilize os serviços de Consultoria Jurídica do Sindilojas-SP, cuja equipe está preparada para esclarecer todos os pontos do assunto em questão. Empresas associadas tem esse benefício, sem limite de atendimentos. Clique aqui para saber mais!

Ligue 11 2858-8400,  FALE CONOSCO  ou ainda pelo WhatsApp 11 2858-8402